* Por Yvon Gaillard

Recentemente o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal – STF, negou três pedidos de liminares e extinguiu uma ação por falta de legitimidade e interesse processual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota – Difal do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS para consumidor final não contribuinte.

O assunto é bem delicado e o ministro não quer antecipar a tutela de forma unilateral. Com isso, o tema segue em discussão, pois ainda deverá ser analisado pelo Plenário do STF.

Apesar de Moraes ter negado essas liminares, isso não significa que o assunto está definido, muito pelo contrário. O ministro vai trazer essas pautas para o plenário junto ao colegiado, a fim de entender com outros ministros se de fato esses pedidos são aplicáveis ou não, tanto dos contribuintes como dos estados pela cobrança em 2022.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, nem da base de cálculo. Apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, depende de regulamentação por lei complementar –, mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Entendo que essa decisão mostra uma maturidade do ministro, já que esse é um assunto delicado para o plenário. Mas o grande problema agora, é a demora do órgão em resolver questões tributárias.

A regulamentação do Difal atendeu a uma exigência do STF, que proibiu a cobrança até que fosse criada uma lei, a partir de 2022. No entanto, consta no texto que a lei que regulamenta a cobrança do Difal só poderia ser aplicada após o prazo de 90 dias da data de sua publicação.

Nesse caso, os estados só deveriam cobrar o Difal em 2023, de acordo com o princípio constitucional da anterioridade anual a que se sujeita o ICMS, mas muitos estados anunciaram que cobrarão o Difal antes disso.

O tema debatido no STF é de grande interesse do setor de e-commerce, pois os estados continuam cobrando os impostos e autuando os contribuintes, que seguem questionando a lei. Enquanto a cobrança do Difal permanece indefinida, os contribuintes devem pagar a taxa para evitar futuros problemas com o fisco, já que a discussão segue no plenário até que o Supremo pacifique o assunto.


Yvon Yvon Gaillard, economista e cofundador da Dootax, startup pioneira na automação de rotinas fiscais.