Mais um artigo da série produzida pelo escritório Garrido & Tozzi Advogados, assinado por Luiz Gustavo Garrido, e que agora explica como fazer contratações terceirizadas sem burlar a legislação.
Como lembramos a vocês já no primeiro artigo da série, se trata de um tema extremamente abrangente e complexo – que, na realidade, renderia um livro por si só – nós combinamos seccionar o tema em partes, a fim de examinar cada uma delas com calma e exatidão. O segundo artigo você confere aqui.
Vamos liberando as demais partes na próxima semana, então fique ligado e nos acompanhe!
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COMO EMPREENDER E VENCER AS BARREIRAS JURÍDICAS NO BRASIL: PARTE III – TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização é um contrato de natureza civil entre pessoas jurídicas e é um fenômeno econômico, social e administrativo, tratando-se de subcontratar terceiros.
De um lado posiciona-se o tomador dos serviços (contratante) e de outro lado o prestador dos serviços (contratado). Esta é uma contratação de mão de obra sem relação de emprego direta, desde que atendidos os requisitos que iremos tratar a partir de agora.
Primeiramente, deve-se terceirizar apenas a atividade-meio da empresa, visto que terceirizar atividade-fim é expressamente proibido pelo Tribunal Superior do Trabalho. Mas, afinal, o que é atividade meio?
Inexiste uma definição legal, administrativa ou empresarial. Na verdade, o que ocorre é uma consolidação de entendimentos por meio de julgamentos nas mais variadas instâncias.
Porém, é possível entender o conceito de atividade-meio a partir da conceituação de atividade-fim. A Atividade-fim é aquela a qual a empresa existe para realizar, por exemplo, se a empresa A realiza desenvolvimento de softwares este serviço será sua atividade-fim e a atividade de segurança da sua sede será atividade-meio. Em termos jurídicos, as atividades que constam no objeto social da empresa são as atividades-fim.
A terceirização normalmente é vista como a salvação aos olhos dos empresários, por visarem reduzir sua folha de pagamento e seus encargos. Todavia, estes ignoram os pesados reflexos decorrentes de uma terceirização ilícita.
O primeiro reflexo existente trata-se do estabelecimento de vínculo de emprego entre o funcionário que presta o serviço e a empresa A, que tomadora dos serviços. O segundo reflexo trata-se da responsabilização subsidiária perante as condenações trabalhistas da empresa contratada (quanto aos funcionários que prestaram serviço pra ambas). Isto quer dizer que caso a prestadora dos serviços não consiga pagar as condenações, a empresa A deverá pagá-las. Tal reflexo foi gerado porque os tribunais entendem que a tomadora dos serviços tem culpa, no mínimo por negligência, ao contratar empresa que não é séria e não fiscalizar o correto pagamento dos direitos trabalhistas.
Por fim, temos o reflexo da responsabilidade previdenciária, sendo esta solidária. Ou seja, se a empresa contratada não efetuar corretamente os depósitos previdenciários, a empresa A poderá ser cobrada ao mesmo tempo em que esta prestadora, não havendo necessidade de executar primeiro àquela.
Em virtude da grande repercussão da terceirização no país, o TST gerou a Súmula nº 331, visando uniformizar os entendimentos sobre o tema, estando todos estes reflexos estão presentes na referida Súmula.
O leitor deve estar se perguntando: estes riscos podem ser minimizados sem inviabilizar a minha operação? Como?
A resposta é simples, mas o seu cumprimento exige esforço, visto que a negligencia da empresa faz com que o risco retorne imediatamente.
Esta resposta se chama “contrato”. E para instruí-los a ao menos conferir se os seus contratos com prestadores de serviço estão ajudando ou atrapalhando o empreendimento, vamos fazer um passo a passo prático de como avaliá-los, sugerindo-se algumas medidas práticas a serem adotadas para a proteção empresarial.
A primeira medida a ser tomada é na fase pré-contratual. Ou seja, na hora em que o leitor estiver escolhendo a empresa que irá prestar os serviços. Nessa fase é muito importante que se faça a análise das condições econômico-financeiras do candidato, evitando-se a chamada “culpa in eligendo” (culpa ao contratar quem não deveria). Ela pode ser realizada observando a reputação da empresa no mercado e para quais empresas ela presta serviços (se possível entrando em contato com alguma delas).
A segunda parte, e mais complexa, diz respeito à elaboração do contrato entre as empresas. Nesta parte, pelo conhecimento específico exigível, se indica a contratação de profissional especialista. Porém, de um modo sintético e que permita a conscientização da matéria, vamos discorrer sobre algumas das cláusulas importantes a este contrato.
A primeira cláusula deve ser a do objeto do contrato e deve especificar quais serão as atividades-meio desenvolvidas, inclusive com pormenorizações em anexo. Após isto se deve fixar ou não o prazo do contrato na segunda cláusula e, na terceira cláusula, fixar o valor do contrato, mensal, diário ou por tarefa. Uma dica importante nesta terceira cláusula é que se condicione por escrito o pagamento à comprovação das regularidades fiscais, trabalhistas e previdenciárias.
No quesito faturamento, outro ponto a ser destacado é que não se indica que o pagamento seja realizado antes da conclusão da prestação dos serviços, evitando-se que o leitor tenha que pagar novamente para outra empresa realizar o serviço não realizado pela prestadora de serviço inicial. Neste tópico é importante que se estipule prazo de vencimento da fatura e que, por outro lado, a empresa contratada (prestadora de serviços) envie o documento de cobrança, em conjunto com os documentos de quitação das obrigações, com um prazo mínimo de antecedência (por exemplo, 5 dias úteis).
Ainda, é essencial que haja cláusula de penalidade, fazendo com que, de um jeito ou de outro, a outra parte cumpra o acordado.
Por fim, a cláusula de confidencialidade na terceirização é importantíssima, visto que estes empregados de terceiros terão acesso à rotina da empresa do leitor e às suas informações importantes.
Ressaltamos que outras cláusulas também deverão estar presentes no contrato, mas, evitando-se a extensão deste artigo, optou-se por relatar alguns pontos mais importantes.
Pronto. Empresa escolhida, contrato redigido. Hora de iniciar o serviço. Porém, também o terceiro período, o qual requer maior esforço. Isto porque é na fase de gerenciamento do contrato que está o segredo para a minimização de riscos.
Neste gerenciamento, podem ser tomadas as seguintes medidas:
I. Registro em ata das reuniões realizadas entre as partes.
II. Alterações do contrato formalizadas mediante a celebração de Termos Aditivos.
III. Comunicações gerais por escrito (e-mail), ou seja, quando algo for tratado pessoalmente ou por telefone o empresário deve enviar briefing do que foi tratado à outra parte por email.
IV. Irregularidades na prestação dos serviços devem ser objeto de notificações extrajudiciais (com protocolo, aviso de recebimento ou mediante certidão do Cartório de Títulos e Documentos.)
Em um mundo ideal todas estas sugestões deveriam ser seguidas. Todavia, como sabemos que a rotina empresarial por vezes não permite, sugere-se que ao menos a segunda e a terceira medidas sejam realizadas.
Outra medida preventiva a ser tomada trata-se de exigir e controlar, mensalmente, o cumprimento das obrigações da contratada, mediante a apresentação dos seguintes documentos:
I. Listagem dos empregados que executam os serviços;
II. Folha de pagamento devidamente quitada;
III. GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e Informações da Previdência Social; e
IV. GPS – Guia da Previdência Social (INSS).
Finalizando, peço a atenção do leitor quanto às medidas punitivas que podem ser adotadas, evitando-se um prejuízo financeiro da empresa.
Simplificadamente são três hipóteses indicadas: Primeira, se previsto no contrato e notificada a outra parte, o leitor pode reter o pagamento devido ao terceirizado até que ele apresente a documentação regularizada; Segunda, pode-se aplicar multa sobre o descumprimento da apresentação; Terceira, simplesmente rescindir o contrato imediatamente e por escrito.
O que costumamos e vemos dar certo é que contratualmente se preveja a criação de um “fundo de reserva” pra eventuais condenações por conta desta terceirização. Como isto funciona na prática? A empresa do leitor deixaria de pagar, por exemplo, 2% da quantia mensal como garantia. Caso ocorra condenação do prestador do serviço e a empresa do leitor responda com algum valor, este montante seria destinado e não seria devido ao prestador. Porém, se em dois anos após o término da relação entre as empresas não houver nenhum processo tramitando contra a empresa do leitor, este valor guardado será depositado para a contratada com correção monetária.
Lembre-se: de nada adiantam as ações preventivas se não houver a fiscalização rotineira do terceirizado.
Luiz Gustavo Garrido é advogado do escritório Garrido & Tozzi Advogados.
