* Por Erik Nybo e Juliana Elito Maluf 

Uma nova questão está sendo enfrentada pelos aplicativos de intermediação de serviços de transporte como Uber, Cabify, Easy e 99. Trata-se do reconhecimento do vínculo trabalhista de motoristas privados que utilizam o serviço oferecido por essas startups.

A princípio, essa questão pode parecer bastante específica e restrita a esse mercado. No entanto, pode afetar os serviços de online to offline (O2O) em geral e, assim, afetar o que se cunhou como gig economy. Neste novo tipo de economia muitas pessoas passaram a se beneficiar de rendas extras ao oferecer produtos ou serviços por meio de marketplaces.

Inicialmente, em São Francisco, uma ação civil pública foi proposta pelos motoristas parceiros do UBER. Para resolver o caso, o UBER estava disposto a realizar um acordo avaliado em 100 milhões de dólares. Apesar disso, o acordo foi cancelado pelo juiz responsável pelo caso em virtude da última rodada de investimentos da empresa, de forma que a proposta foi considerada como injusta pelo juiz face à crescente valorização da empresa.

Após este caso, juízes de outros locais começam a analisar casos similares e inclusive a condenar empresas do setor. No Brasil, um juiz de São Paulo determinou que o UBER pagasse R$ 80 mil a um motorista por conta do reconhecimento de vínculo trabalhista, logo após uma decisão similar de um juiz em Belo Horizonte.

Para que seja configurada a relação de emprego é necessária a caracterização de quatro requisitos essenciais e cumulativos: (i) a pessoalidade; (ii) onerosidade; (iii) ausência de eventualidade; e (iv) subordinação. Isso significa que, na ausência de um deles, o vínculo trabalhista não se constitui.

Nesse sentido, explicamos abaixo o motivo da ausência dos requisitos mencionados acima, considerando que as startups titulares de plataformas tecnológicas voltadas à conexão e intermediação entre usuários passageiros e usuários motoristas atuam efetivamente como meros marketplaces. O conceito de marketplaces já foi definido em outro artigo aqui no STARTUPI.

O ponto principal nos apps de mobilidade é que o motorista é um usuário do aplicativo, assim como é o passageiro, sendo detentor de uma licença de uso de referida plataforma que permite que o app seja utilizado como insumo de suas atividades profissionais. Assim, não restaria configurado vínculo empregatício pelo simples uso de uma licença ou oferta de serviços em uma plataforma eletrônica.

Da ausência de pessoalidade

A pessoalidade não se manifesta neste tipo de serviços uma vez que não existe qualquer relação que dependa exclusivamente de uma determinada pessoa (intuiti personae) no aplicativo. A startup que cadastra o motorista como usuário do aplicativo o faz ao mesmo tempo em que cadastra diversos outros motoristas que desejam oferecer seus serviços a passageiros que realizam a busca por transporte na plataforma.

Essas startups possuem um sistema de geolocalização por meio do qual encaminham uma solicitação de transporte efetuada por um passageiro para o motorista mais próximo à localização do passageiro. Ou seja, pode ser qualquer motorista que esteja cadastrado no aplicativo, de forma que não depende exclusivamente de determinado motorista.

Dessa maneira, o motorista pode decidir atender ao chamado, não utilizar o aplicativo, descadastrar-se, utilizar outro aplicativo ou simplesmente não atender a corrida: isso em nada afeta a atividade desenvolvida pela startup, uma vez que o passageiro realiza um pedido de motorista e a startup encaminha referido pedido ao motorista mais próximo do passageiro.

Da ausência de onerosidade

O requisito da onerosidade tampouco se manifesta nessa relação, uma vez que os pagamentos percebidos pelo motorista são efetuados pelos passageiros, contratantes do serviço de transporte, por intermédio dos gateways contratados pelas startups para o bom funcionamento dos aplicativos. Inclusive, quando analisados os termos de uso dessas startups, nota-se que o usuário concorda com a utilização deste tipo de serviço pelas startups que oferecem a licença de uso dessas plataformas.

Portanto, as Startups são meras intermediadoras ao fornecerem em sua plataforma a integração com terceiros que administram meios de pagamento (gateways e adquirentes), para facilitar os pagamentos realizados pelos passageiros aos motoristas. Não existe, portanto, hipótese de onerosidade, uma vez que a contraprestação dos serviços é paga pelos passageiros, usuários do serviço de transporte, diretamente aos motoristas, prestadores do serviço de transporte. É importante perceber que nessa relação, o contrato de transporte é celebrado entre passageiro e motorista, enquanto que passageiro e motorista celebram um contrato de licença de uso do aplicativo oferecido pelas Startups ao aceitarem os termos e condições de uso do aplicativo (termo de adesão).

Da ausência de eventualidade

Está claramente configurada a eventualidade dos serviços prestados pelo motorista, visto que o mesmo não tem que cumprir um horário de trabalho ou prestar serviços com exclusividade todos os dias para uma mesma ou qualquer startup. Aliás, o motorista não presta serviços para a Startup, utiliza o aplicativo licenciado pela startup como insumo da sua atividade profissional para angariar clientes que estão na base de usuários da startup. Pelo fato de ter contratado uma licença do aplicativo, na realidade é a startup que presta serviços ao motorista.

Na teoria, o motorista pode trabalhar quando quiser, onde quiser e não será prejudicado ou bonificado por isso – essas questões, no entanto, podem variar de acordo com as regras de cada empresa que fornece o acesso ao aplicativo. Na prática, inclusive, o motorista pode atender quantos aplicativos quiser e no momento em que achar que é conveniente. Geralmente, estes motoristas tem ao menos 2 a 3 aplicativos instalados em seus smartphones.

Para a configuração da habitualidade no uso do aplicativo (ou seja, o contrário da eventualidade) a prestação dos serviços deve ocorrer de forma contínua, sem ininterrupções, ou seja, com sem afastamentos ou fragmentação durante um período de trabalho e outro para o mesmo empregador. A habitualidade está na prestação contínua dos serviços a um tomador, o que não é o caso dos aplicativos de intermediação, já que os serviços são prestados para o passageiro.

Da ausência de subordinação

A princípio, ao motorista não são impostas metas, orientação sobre como devem trabalhar, exceto pelas regras de uso do aplicativo que visam zelar pela preservação da integridade física dos passageiros.

A subordinação implica a sujeição de um empregado às normas pré-estabelecidas pelo empregador e às coordenadas de comando da atividade a ser exercida, que determina o lugar, a forma, o modo e o tempo – dia e hora – da execução da atividade. O empregado aceita as condições e as modalidades que o empregador impõe para a realização da atividade laboral. O trabalhador consente, assim, com as normas determinantes do modo como deve prestar os seus serviços delimitados pelo empregador. Nesta linha, subordinação significa submetimento às ordens de outro, uma posição de dependência.

Nenhum desses requisitos está configurado no uso da plataforma oferecida pelas startups. Portanto, não há que se falar em dependência ou subordinação uma vez que o motorista está livre para participar de quantos aplicativos quiser ou até prestar serviços em outras áreas, realizando corridas por meio do aplicativo fornecido por determinada startup quando e como entender que lhe convém. Inclusive, é oferecido ao passageiro o poder de avaliar o serviço que lhe foi prestado pelo motorista, uma vez que o contrato de transporte é celebrado entre passageiro e motorista. É poder do passageiro excluir ou não o motorista da base de dados das startups por meio de uma avaliação dos serviços prestados (rating).

Assim, diante da ausência de todos os elementos necessários para a configuração do vínculo empregatício com as startups proprietárias das plataformas tecnológicas de intermediação de corridas entre passageiros e motoristas, não há que se falar em vínculo empregatício entre os motoristas e referidas startups. O mesmo se aplica para outros serviços O2O como empresas que efetuam a conexão entre tomadores de serviço e motoboys, pedidos de delivery de comida, manicures, serviços de profissionais liberais, advogados e médicos.

A grande preocupação do mercado é que decisões desfavoráveis às startups detentoras dos apps de mobilidade urbana possam se estender para outros serviços de O2O, prejudicando assim a gig economy.

* Juliana Elito Maluf é Membro do Departamento Jurídico da Easy


Erik Erik Fontenele Nybo é sócio do escritório SBAC, focado no atendimento a startups. Foi gerente jurídico global da Easy Taxi por 2 anos, tendo criado o departamento jurídico e foi responsável pelas questões legais em todos os países de atuação da empresa. Autor e coordenador do livro “Direito das Startups” (Juruá), autor no livro “Regulação e Novas Tecnologias” (Forum) e co-coordenador do curso “Direito em Startups” no INSPER. Pesquisador do GVCEPE – Fundação Getúlio Vargas. Advogado formado pela Fundação Getúlio Vargas.