* Por Erik Nybo

No dia 27 de outubro de 2016 foi sancionado, pelo Presidente Michel Temer, o Projeto de Lei da Câmara, PLC nº 125/15, que resultou na criação da lei complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016.

A Lei que a princípio trataria somente sobre o aumento dos limites para que os microempresários e empresários de pequeno porte pudessem manter-se dentro do programa de tributação Simples Nacional, resolveu abarcar também o investimento-anjo em startups. Por meio da inserção dos artigos 61-A até 61-D, os legisladores buscaram incentivar determinado tipo de instrumento de investimento e diminuir o risco dos investidores-anjo ao realizarem aportes financeiros nas startups.

Esse é mais um dos esforços normativos que vem sendo realizados para que as normas se adequem à realidade das startups¹, um modelo de empresa que vem tomando bastante relevância no mercado brasileiro. Temos como outros exemplos leis de incentivo tributário, como aquela criada pela cidade de Campinas e a instrução normativa da Comissão de Valores Mobiliários que atualmente está sob consulta pública pois a autarquia está se preparando para normatizar o investimento coletivo em startups (equity crowdfunding)².

Antes de tudo, é preciso esclarecer que os incentivos dessa Lei não são limitados apenas a startups. Como a Lei não define o conceito de startup, o efeito que ela tem é o de conceituar este tipo de empresa como se fosse qualquer microempresa ou empresa de pequeno porte.

“o aporte de capital não integrará o capital social”

O primeiro benefício que a Lei busca criar, previsto no artigo 61-A, é o fato de que o “aporte de capital” (um termo que a Lei utilizou, mas não definiu) não integrará o capital social das microempresas e empresas de pequeno porte. A escolha das palavras na redação da Lei acabou gerando uma contradição: o aporte de capital, na verdade não é “capital” pois não será considerado na formação do capital social da empresa. Assim, uma interpretação plausível seria a de que o aporte de recursos financeiros realizado por investidores-anjo neste tipo de empresas não será entendido como uma contribuição ao capital social.

Agora, qual seria o benefício de não ter esse valor de investimento no capital social? Em primeiro lugar, o investidor-anjo não será detentor de participação societária e, portanto, não será sócio da microempresa ou empresa de pequeno porte – ou seja, com isso ele não assume as responsabilidades e riscos de ser sócio. Ele será puramente um investidor. Por outro lado, também pode ser um benefício à própria empresa já que alguns tributos (como é o caso da contribuição sindical) são baseados no valor do capital social. Assim, não contabilizar o investimento no capital social da empresa seria uma forma de reduzir o montante a ser pago pela empresa na cobrança destes tipos de tributos.

Apesar disso, é importante ter em mente que a lógica do mercado no geral opera de forma contrária: muitas vezes, para contratar alguns serviços (principalmente financeiros) uma dos itens verificados para definir a solidez de uma empresa é justamente o valor do seu capital social. Caso essas empresas utilizem o formato previsto pela Lei, poderão perder o poder de barganha na contratação de serviços por possuírem valores baixos de capital social.

O único requisito que a Lei impõe para a não-contabilização do aporte de capital no capital social da startup é que conste no contrato de participação (outro termo que a Lei utilizou e não definiu) a finalidade de fomento à inovação e investimento produtivo. Além disso, esse contrato de participação não pode ter vigência por mais de 7 anos.

Se o que a Lei deseja incentivar é a inovação trazida por startups, não faz sentido que esta finalidade esteja descrita apenas no contrato de participação. Deveria estar descrito de alguma forma no próprio contrato social da empresa que pretende se beneficiar das inovações dessa Lei, porque assim você sabe que a empresa tem a inovação como finalidade e que está publicamente comprometida com isso.

Como a questão da inovação deve estar descrita apenas no contrato de participação, que é um documento privado entre o investidor-anjo e o empreendedor, basta inserir um texto condizente para estar de acordo com a Lei e não importa se a empresa realmente busca inovar. Dessa forma, fica claro que na verdade as startups foram arrastadas para dentro do conceito de microempresas e empresas de pequeno porte, ao invés de serem tratadas como um tipo de empresa genuinamente voltada para inovação.

“O investidor-anjo não será considerado sócio”

O segundo benefício que a Lei busca criar por meio do §4º do artigo 61-A é o fato de que o investidor-anjo não será considerado como sócio, já que o aporte de recursos financeiros que ele fizer na empresa não será contabilizado no capital social. Além disso, também não terá direito a gerir ou votar na administração da empresa. Embora a princípio isso pareça ser um bom incentivo ao investimento pois reduz o risco da operação, também pode resultar no efeito contrário. O fato de o investidor-anjo não poder votar na administração da empresa pode ser um inibidor da utilização dos benefícios desta Lei por diversos empreendedores e investidores.

É muito comum que nos contratos de investimento constem cláusulas de votação para aprovação de determinados atos de gestão da administração (por exemplo, venda de ativos da empresa, contratação de dívidas, dentre outros). Isso porque quaisquer desses atos de gestão podem resultar em um aumento do risco ou diminuição do valor da empresa. Além disso, em alguns casos, ainda é concedido ao investidor-anjo simplesmente o direito de veto – em que ele pode vetar algum ato que, no seu entender, pode prejudicar o valor da empresa em que ele está investindo.

Por isso, esse parágrafo pode ter o efeito de inviabilizar a adoção desse conjunto de “benefícios” criados pela Lei pelos próprios investidores e empreendedores que ela pretende auxiliar.

Além disso, se for avaliado o aspecto prático dessa previsão, será que ela realmente vai ser cumprida? É factível que o investidor-anjo não queira dar um pitaco na administração da empresa em que ele está investindo seu dinheiro? O mais provável é que isso passe a ser feito de forma informal, ao invés de formal – por exemplo, por meio da ameaça de parar de investir na startup caso seja um investimento em parcelas.

“O investidor-anjo não responderá por qualquer dívida da empresa”

Em seguida, um benefício é concedido exclusivamente ao investidor-anjo: ele não poderá ser considerado responsável pelas dívidas contraídas pela empresa, sejam tributárias, trabalhistas ou de qualquer outra natureza. A princípio isso parece ser muito bom para o investidor-anjo. No entanto, prejudica o seu próprio investimento.

É importante lembrar sempre da máxima de investimento pela qual se afirma que “quanto maior o risco, maior a chance de retorno”. Parece um contrassenso, mas isso prejudica o investimento. O fato de o investidor-anjo deixar de assumir o risco de responder por dívidas contraídas por sua investida faz com que essa empresa que já tem um poder de barganha baixo por ser uma empresa de estágio inicial, com baixo capital social tenha maiores dificuldades em suas contratações e negociações.

Em qualquer situação em que seja necessário demonstrar que a empresa tem solidez essa startup terá dificuldades em obter sucesso na contratação. Um exemplo muito claro é o que ocorre com o Silicon Valley Bank (SVB) nos Estados Unidos. Caso uma startup tente abrir uma conta corrente em referido banco, uma das primeiras perguntas que é colocada ao empreendedor é o nome e participação societária do investidor na empresa. Caso estes requisitos não estejam presentes, a startup não consegue abrir a conta bancária neste banco pois sozinha ela representa um risco muito grande à instituição.

O mesmo ocorrerá com fornecedores, parceiros e instituições financeiras no Brasil, já que o capital social das empresas provavelmente será muito baixo pelo fato do investimento realizado por investidores-anjo não ser contabilizado nesta conta – o que é um indicador utilizado para avaliar a capacidade que a empresa tem de honrar com suas obrigações. A única saída seria contar com a força financeira do investidor-anjo que agora, por Lei, não responderá por dívidas da investida.

Apesar disso, é possível contornar essas questões por meio de outros instrumentos jurídicos como, por exemplo, a fiança. No entanto, neste caso o investidor pode ser cobrado diretamente, antes mesmo da própria empresa devedora – o que claramente é pior para o investidor-anjo.

“o investidor-anjo será remunerado por seus aportes pelo prazo máximo de 5 anos e fará jus à remuneração não superior a 50% dos lucros da sociedade, somente podendo exercer o direito de resgate após 2 anos do aporte de capital”

O grande incentivo para se fazer um investimento-anjo é que uma pequena startup pode, de repente, valer muito dinheiro. No entanto, isso leva tempo. Por isso, quando o investidor-anjo realiza um investimento em uma startup ele tem um custo de oportunidade muito alto, ao mesmo tempo em que corre um risco muito alto de a startup não vingar.

Ocorre que a Lei determinou o prazo máximo pelo qual o investidor-anjo poderá se beneficiar daquele investimento. Será que isso realmente ajuda a incentivar o investimento no mercado de startups brasileiro que, atualmente, já não é muito relevante se comparado com outros países?

Não suficiente, os ganhos do investidor-anjo em cada período estão limitados a 50% dos lucros da startup. Isso fere as cláusulas típicas em contratos de investimento que tratam sobre a remuneração do investidor, como é o caso de 1x, 2x, 3x preferência na liquidação. No caso de venda da startup, muito comum nesse mercado, este tipo de previsão é capaz de afetar o ganho do investidor? Pode ser motivo para iniciar uma discussão judicial?

Além disso, a remuneração pelo investimento realizado somente poderá ser feita após o período de carência mínima de 2 anos. Ou seja, ainda que a startup recém-investida obtenha lucro em seu primeiro ano, o investidor-anjo estará sujeito às variações de um mercado extremamente volátil durante mais um ano para que seja possível obter o retorno sobre o valor investido.

Por mais que seja bastante interessante para os fundadores da startup limitarem o ganho do investidor-anjo por meio de Lei, isso pode sair bem mais caro ao desincentivar o investimento neste mercado.

“Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital”

Justamente para lidar com a questão do limite na preferência da liquidação, a Lei concede o direito de preferência (ou ROFR – right of first refusal) e tag along ao investidor-anjo. Ou seja, no caso de venda o investidor-anjo deve ter a preferência na aquisição da startup e também terá o direito de vender os direitos de seu aporte financeiro para o adquirente da startup ainda que este terceiro ou os sócios da startup não tivessem essa intenção.

Importante lembrar que o tag along surge historicamente como um direito do sócio minoritário. Agora, se o investidor-anjo deixou de ser sócio por meio dessa Lei, por que conferir um direito de sócio a ele? Além disso, como fundos de investimento também podem ser investidores-anjo e não há limites definidos na Lei para o valor do investimento-anjo, provavelmente estes terão muito mais poder nas negociações do que os próprios sócios da startup investida. A imposição de um direito de tag along realmente faz sentido nesse cenário?

Quando a Lei vira um tiro pela culatra

A partir de análise geral da Lei nota-se que ela interfere na própria liberdade de contratação entre investidor-anjo e startup ao criar limites de retorno financeiro e direitos societários, prazos específicos para retorno do investimento, além de impor direitos que antes eram resultado da prática contratual. Dessa maneira, a Lei diminui a liberdade de contratação entre as partes e pode desincentivar o investimento anjo no Brasil.

¹ Uma definição do termo “Startup” pode ser verificada no livro “Direito das Startups”, publicado pela Editora Juruá.
² Mais informações podem ser obtidas no seguinte link: http://www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2016/20160808-1.html

Erik Erik Fontenele Nybo é sócio do escritório SBAC, focado no atendimento a startups. Foi gerente jurídico global da Easy Taxi por 2 anos, tendo criado o departamento jurídico e foi responsável pelas questões legais em todos os países de atuação da empresa. Autor e coordenador do livro “Direito das Startups” (Juruá), autor no livro “Regulação e Novas Tecnologias” (Forum) e co-coordenador do curso “Direito em Startups” no INSPER. Pesquisador do GVCEPE – Fundação Getúlio Vargas. Advogado formado pela Fundação Getúlio Vargas.